平成２１年新司刑訴第２問

を今日３回目くらい解いたんだけど

実況見分調書の証拠能力

実況見分調書全体＋再現者甲の指示説明（＋）写真

という構造になってる事自体は一見して明白

（）を２個目につけたのは、写真の下に指示説明だから、両者は一体として判断できると思うから。

実況見分調書全体は定番の３１９条３項（準用）

どれだけコンパクトに書けるのかが勝負

で問題は後半部分

辰巳の解説も、３位の再現答案も一部を要証事実を弁護人にしないと意味がないとして、別個伝聞例外を検討するという構成

何回読んでもここがいまいち納得できない

そもそも、当事者主義構造から検察官設定の立証趣旨によることが原則で、その例外を認めるのは極例外的な場合であるはず

で本件を見てみる

実況見分調書は、甲がVを助手席から運転席に移動させ、車を持ち上げて押して落下させた部分の写真＋説明が含まれていて、これを、甲の犯人性立証と捉えるのが、伝聞例外による場合の論証の流れ

でも犯行状況の特殊性が問題となっているともいえるのであって、その立証のために右行為が可能であることそれ自体を立証する必要性はあるといえるのでは？と思うわけで

と考えると問題となるのが、甲の指示説明における、「私が」Vを助手席に、「私が」車を、という「私が」という部分があたかも自分が犯罪を行ったというミスリーディングになっているということ

でも単にこれだけで、検察官の立証趣旨がおよそ無意味になるとは言えるのかなー

実際、採点実感を見てみても、「当然のように伝聞例外に当たるとしていること」を批判している部分はあるけど、じゃあ伝聞例外に当たるかどうかっていうのは端的には結局書いてない。

まあだから悩みを見せれば結局おｋって感じなんだろうなあ

でも正直一部非伝聞ならまだしも全部非伝聞って書くのは正直勇気がいるよなあ笑